实践中商业特许经营行为存在的问题
在商业特许经营实践中，存在着诸多问题，不具备“一年两直营”条件的企业签订的在形式上已经符合条例规定为特许经营的行为，所签合同是否有效？与前述问题相关，自然人个人作为特许人从事特许经营活动，所签合同是否有效？商标等经营资源拥有者并未收取特许经营费用是否影响特许经营行为的认定？关于条例第十二条单方解除权，若合同并未进行约定，被特许人是否能够主张适用？未在商务主管部门进行备案，是否影响特许经营合同的效力？
（一）不具备“一年两直营”条件的企业签订的在形式上已经符合条例规定为特许经营的行为，所签合同是否有效？
有的观点认为这种情况应当是不具备商业特许经营资质，对不具备特许经营资质的商业特许经营合同的效力，应认定为无效合同。条例规定的“一年两直营”表达的是成熟经营模式的认定，否则体现不了商业特许经营活动的特征，根本就不是商业特许经营行为，不符合法律的强制性规定。
《高人民法院办公厅关于印发<高人民法院知识产权案件年度报告(2010)>的通知》（法办〔2011〕81号）中“五、知识产权合同案件审判”高人民法院知识产权审判庭次评析了该类合同的效力。高人民法院知识产权审判庭批复认为：2007年5月1日起施行的《商业特许经营管理条例》第七条第二款关于“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”的规定，属于行政法规的管理性强制性规定；特许人不具备上述条件，并不当然导致其与他人签订的特许经营合同无效。
笔者倾向于后者对该问题的分析结论，《合同法》第52条规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同为无效合同，高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十四条规定，合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
如何确定效力性强制规定与管理性强制规定，高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（“指导意见”）中“五、正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力”：
“15、正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。
16、人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”
指导意见并未进行明确区分。笔者认为，一般情况下，不具备“一年两直营”的企业，除去此条件外，是依法成立的企业，属于具备独立、完全民事行为能力的合格法人主体或企业，在未损害国家利益或者社会公共利益的情况下，不宜认定合同无效，条例第七条第二款的规定应为行政法规的管理性强制性规定。
